A TUST e a TUSD não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.

Conforme os precedentes, o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST e TUSD.

Assim, tem direito a esta revisão, todas as pessoas, jurídicas ou físicas, que são obrigadas a pagar ICMS sobre Transmissão (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Distribuição (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD).

Em tempos recentes, atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição têm passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando aos contratantes, por meio do mecanismo dos preços, o respectivo ônus econômico.

Os Convênios ICMS nº 117/2004, e 59/2005, determinavam que somente os produtores de energia e os consumidores livres deveriam recolher o ICMS sobre a TUST e depois pelo Convênio ICMS nº 135/2005 estendeu essa cobrança para todos os consumidores à rede.

Idêntica orientação vem sendo adotada por algumas unidades federadas a respeito da TUSD, seja por meio de modificações em sua legislação, seja por meio de simples reinterpretação daquela preexistente.

Como sabemos nosso ordenamento jurídico é hierárquico e piramidal a guisa do proposto por Hans Kelsen.

Logo as normas estaduais de qualquer natureza (legislativa ou administrativa) não podem se sobrepor à Constituição Federal nem às leis complementares de normas gerais.

A autonomia legislativa dos entes deferados para tratar dos tributos é limitada basicamente por esses dois grandes balizadores políticos.

Dessa forma, a TUST e TUSD não pode ser vista nem cobrada como venda de mercadoria posto que é apenas uma operação interna entre os produtores e distribuidores de energia e tampouco pode ser considerado serviço de transporte de energia pelas próprias características dessa mercadoria por ficção jurídica, essas tarifas recebidas pelas empresas de energia dos produtores independentes e consumidores livres não pode ser incluída na base de cálculo do ICMS por falta de previsão constitucional e de normas legais do direito tributário específico do ICMS.

A Lei nº 9.648/98, art. 9º estabelece autonomia no uso da transmissão e distribuição em relação à comercialização. Logo os únicos negócios jurídicos que podem constar da base de cálculo do ICMS no caso de energia elétrica, que foi guindada formalmente à condição de mercadoria, é a Lei Complementar nº 87/96 (art. 13, § 1º, II, a e b.

Essa conclusão se reforça a contrário sensu em face da existência no Congresso Nacional, da proposta de Emenda Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 285/2004. A primeira determinando a incidência do ICMS na transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo na base de cálculo do imposto, dentre outros, os encargos de transmissão e distribuição de energia. Logo se é proposta de EC e PL não podem os Estados se anteciparem e cobrarem por conta própria com base em convênios e legislações estaduais.

Há estudos e pareceres interessantes demonstrando tecnicamente e juridicamente que os geradores de energia enviam sua respectiva energia para o sistema e é impossível saber se o consumidor final está comprando energia de geradores independentes, de qual deles ou mesmo de geração própria, logo isso não pode caracterizar serviço de transporte que é onde alguns Estados tem enquadrando a TUST e TUSD para considerá-la como base de cálculo do ICMS em suas resoluções de consulta.

Face ao expostos, concluir-se ser indevida a exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, estando o contribuinte de fato ou de direito legitimado a sua contestação judicial. O contribuinte de fato é o consumidor a quem o tributo é repassado no preço final da conta, já o contribuinte de direito é aquele que recolhe o tributo para os cofres do Estado (concessionária de energia e consumidores livres).

Desta forma, tem legitimidade para estar em juízo as pessoa a quem a decisão a ser tomada beneficiar ou prejudicar.

Quanto a ICMS sobre a TUST exigida de consumidor ligado à rede básica ou de autoprodutor que dela retire energia, visto que a legislação tributária impõe-lhes o status de contribuintes de direito, cujo ônus econômico ademais suportam, não há dúvida de que é daquelas pessoas a legitimidade para discuti-lo em juízo.

Nos demais casos, o autor da ação em que se conteste a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD há de ser o contribuinte de fato do imposto, a quem a empresa de transmissão ou distribuição, na condições de contribuinte de direito, repassa integralmente o respectivo ônus, destacando-o na fatura mensal.

Como recuperar o ICMS indevido sobre energia elétrica TUST e TUSD?

A legitimidade do contribuinte de fato para a contestação do ICMS, aliás, já foi declarado pelo STJ em casos também atinentes ao setor energético, quando declarou, em ações propostas por grandes consumidores de energia, a não-incidência do imposto sobre a demanda reservada.

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